商业特许经营模式重点法律问题简单梳理

一、商业特许经营合同为什么纠纷多？

        根据本团队最近接触的批量加盟连锁合同纠纷，特别梳理了相关问题，形成本文。涉及的法律规定主要是《合同法》《商业特许经营管理条例》和《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》，有兴趣者可以查看原法律条文。

        加盟连锁合同纠纷从法律角度归属于特许经营合同纠纷。为什么此类纠纷很多，成批量，我们认为有以下几点原因：

         1.  一些企业和个人并不打算长远发展，而是采用融资手段追求短期效益。特许经营具有投资属性，被特许人往往来自不特定人群并且需要提前支付给特许权人一笔较大金额的费用。参照我们办理私募基金等金融法律事务的情况，由于特许经营模式并没有要求被特许人符合“合格投资者”相关要求，所以很容易被一些不良企图的企业和个人利用，并以此从事集资等违法行为。

        2.  特许人故意隐瞒信息，导致与被特许人不对称，比如商标是否申请、设备是否自己生产、知识产权是否有瑕疵等，而隐瞒这些的同时密集加大招商力度，导致后续维护能力不足，矛盾频发。

        3.  在铺天盖地的网络推广宣传中，特许权人针对一些目标群体如想创业的年轻人、有贷款压力的白领或者寻找就业的中年人等，并投其所好片面强调高收益高回报回本快却隐瞒经营风险，吸引不特定的被特许人加盟投资。

        4.  被特许人地域分散，被特许人一般欠缺市场风险意识和法律风险意识，盲目听信网络商业宣传资料和广告，很少实地考察或者实地考察的时候会被灌输发家致富的幻想，对商业市场和法律缺少风险管控意识。另外，一旦加盟后产生纠纷，往往会形成正反双向的利益团体，已经深度加盟的不希望受到负面纠纷的影响，而正在加盟的会极力退出并制造负面影响。

         5.  行政执法部门和司法部门还有很多分歧的地方，让一些特许权人钻了法律空子，比如一切企业规避特许经营备案的行政管理强制性规定，而行政部门不愿意处理相关投诉；或者违法进行特许经营企业的惩戒力度不够，惩罚后没有复查，特许人从事违法特许经营的成本较低；或者司法部门基于合同自治原则，不轻易认定合同无效来维护交易稳定；或者对某些问题属于效力性规定和管理性规定存在分歧。

 

二、商业特许经营合同的识别

                         在案件审判过程中，认定一份合同是否属于特许经营合同很容易存在分歧，这就导致了商业特许经营合同的识别问题。

        1.  最开始的立案阶段该问题就可能造成困扰，由于目前《民事案件案由规定》明确规定特许经营合同纠纷属于知识产权纠纷，而很多地方将知识产权案件采取集中管辖的方式，这就给原告方维权增加了不确定性和工作量。像上海地区，杨浦区人民法院管辖杨浦区、崇明区辖区等的一审知识产权案件；徐汇区人民法院管辖徐汇区、松江区辖区等的一审知识产权案件，而且还有专门的上海知识产权法院。从我们团队办理的众多相关知识产权案件来看，当在徐汇法院立案特许经营合同纠纷的时候，对方会采取管辖异议的手段将管辖转移到松江法院；当把被告注册在崇明的案件立案到杨浦法院的时候，可能会遇到法官人手不够，岗位调动而使得办案周期大大加长。

        2.  再结合具体个案，导致管辖不确定的原因很可能是双方签订的合同本身，尤其是合同名称如《经销合同书》《区域代理协议书》《加盟代理协议》《授权代理协议》《服务合同》等等，合同名称中并不会直接标明特许经营相关字样。因此，单从合同名称本身并无法直接判断双方之间属于何种法律关系。

        3.  还有一种情况是双方在《投资合同》中约定一方以另一方的分支机构或者子公司进行注册并经营，这种情况在服务行业如房产中介、美容美发、理财渠道商等比较常见。一旦诉至法院也会产生分歧。

        识别双方是否属于法律意义上的特许经营合同关系，可以从以下三点：

        1.  特许经营的法律特征

      一是特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源;

      二是被特许人在特许人授权的特定经营模式下使用特许人的经营资源;

      三是被特许人应向特许人支付特许经营费。

        2.  经营模式

        经营模式是指由特许人提供的，可以被被特许人复制的管理、经营方式、形象标志以及产品或者服务渠道的总和。经营模式可以体现在特许人的企业文化、经营理念、管理标准、促销策略、质量控制措施及店铺装修设计等多个方面。经营模式一般具有统一化、规范化、标准化、可复制化等特点。

        3.  合同实质性认定原则

        对特许经营合同性质的把握应采取实质性认定原则，即应当根据合同是否具备了特许经营的法律特征予以认定，而不能仅以当事人所签合同的名称来认定。

       所以，特许经营活动中，特许人给予被特许人的不仅是可以使用的商标、企业标志、商业秘密和专利等经营资源，还包括成熟的经营模式、促销策略和店铺装修等。从这点上我们就可以将特许经营合同与普通的产品经销合同、知识产权许可使用合同等区分开来。

 

三、商业特许经营模式的管理要点

        商业特许人需要管理好以下几点，而被特许权人针对做的不好的话，也会对以下几点进行攻击：

        1.  特许人特许资格

        相关规定明确只有企业才能作为特许人，非企业作为特许人签订的特许经营合同应认定无效。所以商业特许人应该规避这一点，而且设立企业作为特许人主体也能隔离个人和企业之间的风险。

        2.  特许人从事特殊行业，未经国家审批的法律风险

       我国商业经营特许实现备案制，即事后的形式审查。如果某些特许经营的产品和服务本身是需要事前批准的，如烟草、药品、金融、期刊、杂志等产品服务，所以未经国家相关部门批准，特许人与被特许人所签合同可能被判定无效。

         3.  两店一年及备案管理

        这点往往是我们代理被特许人后他们最关心的一点，我们也会以此为重点向行政执法机关投诉，我们也注意到有些法院会采纳只要是不具备“两店一年”或没有备案就认定合同无效的意见。但是我们不会轻易以合同无效作为此类案件的案由。因为“两店一年”或没有备案目前跟倾向于被认定为只是管理性的规定而受到行政执法部门的处罚，而司法机关不会据此认为违反了效力性强制规定。

        4.  信息披露问题

        信息披露本意是规范特许人经营，也能保障弱势一方被特许人的知情权。但实际操作上问题很多，特许人担心披露的内容过于详尽会导致商业秘密泄露，特别是同业竞争中的恶意行为更是防不胜防。但是出于公平考虑，我认为应该要求特许人进行信息披露。至于在这个度的把握上，建议以能公开查询到的信息为主，如企业名称、资质、商标、专利权等自身信息，而涉及到商业秘密、客户资源、销售渠道等其他方的资料可以不用披露。

        5.  特许人宣传的法律风险

        商业特许人一般为了招商的效果，会夸大甚至进行虚假、引人误解的宣传广告，或者在推广中将含有其他被特许人在商业特许经营活动收益的内容，这是违反相关规定，导致产生民事纠纷、行政或刑事责任。

         6.  特许人培训的法律风险

        商业特许经营的实质是成熟商业模式的复制，相关规定也要求特许人应向被特许人提供相应的、持续的经营指导、技术支持和业务培训等服务。一旦由于自身能力不足，很可能导致违反该项约定而承担相应的违约责任。

         7.  特许人选址、建店支持的法律风险

        店铺选址在特许经营模式中有着重要的作用，很多特许人为了能够与被特许人签约，往往将寻找优势位置、租赁店铺纳入到自己的合同义务中，一旦写进合同条款，便成为法定义务，违反将会承担违约责任。

         8.  特许人在设备、产品供应方面的法律风险 

        商业特许经营权主要指的是注册商标、企业标志、专利、专有技术等知识产权，设备和产品是构成商业特许经营体系的重要部分（甚至出现了很多无人设备如自助果汁机、自助零食贩卖机等直接构成商业特许经营模式的关键内容），是否有足够质量和数量的产品对被特许人能否正常经营至关重要。而特许人的设备和产品供应方面主要存在以下法律风险如欺骗或者隐瞒加盟商，实际提供的设备和产品与先前宣传的不一样；将实验设备提供给加盟商，而有瑕疵的实验机器会逐步被新一代机器取代；将其他公司或者关联公司的设备作为创新产品提供给加盟商，而实际上只是普通产品，价格也比较低廉；有些借招商举行优惠活动，实际却是将普通产品作为高价商品进行贩卖等。这些具体情形很可能会导致合同履约出现状况并产生纠纷。

         9.  特许人关于地域保护的法律风险

       “地域保护”是指在被特许的经营地点的一定地域范围内进行排他约定，特许人不能同时许可其他人开设另一家相同品牌的店铺。这需要双方事先进行约定，尤其是被特许人关别要关心，防止恶性竞争导致生意失败。当商圈保护条款约定不明确特许人违反合同约定的商圈保护义务可能会承担相应的民事责任。

        10.被特许人单方解除权条款的问题

        根据《商业特许经营管理条例》第十二条规定，“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”该条赋予了被特许人在合同订立后一定期限内的无条件的单方解除权，故该条款也被称为“冷静期”条款。按照我们观点，这点是由于特许经营模式具有投资性质，而且双方信息不对称，应该出于保护被许可人原则，要求明确和强制约定。

 

四、行政和司法部门对待商业特许经营活动的分歧点

        1. 对于商业特许经营模式是应该鼓励还是限制发展问题。

        对于这种模式，各个地方（可能会有地方保护性质）主管部门是以鼓励为主，不仅是繁荣了商业创造了也创造了就业；而相对来说司法审判会比较保守，尤其是纠纷矛盾集中出现在审判活动中，很多特许经营模式都存在大法律擦边球，甚至是违反法律的招商加盟陷阱，认为应该被遏制。

       2. 法律的适用选择问题。

       特许经营合同纠纷常碰到的诉求是解除合同返还加盟费等，而在专业的审判中，我们会碰到法律的适用选择问题和具体案由和诉情的选择问题。比如，《商业特许经营管理条例》作为专门规定是作为特殊法、下位法，《合同法》是其上位法、一般法，但对于合同的解除和无效都只是原则性的规定。到底是特殊法优优先于一般法还是上位法优先于下位法，就存在选择的不确定性。结合具体案件我们发现如果按照特殊法优优先于一般法处理，很多特许人违反信息披露义务、虚假宣传甚至被特许权人基于第十二条的单方解除权都可能达到目的。

        根据相关规定，并结合实际情况，会有几种处理方式：

        1） 选择诉请合同无效

        选择诉请合同无效主要需要证明特许权人具有欺诈、胁迫的手段来签订合同，证明要求会比较高。

        2）选择诉请解除合同

        选择诉请解除合同主要证明在履行期限届满之前，一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（比如失联）或者当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或者当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

         3）选择诉请撤销合同

        选择诉请撤销合同主要证明因重大误解订立合同或者在订立合同时显失公平。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。需要注意的是撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

         4）选择诉请合同违约

        选择诉请合同违约主要证明在合同履行中的细节违反了合同约定，这方面搜集证据相对容易一些，一般出现一方没有满足按时支付费用、或者违反区域保护、持续指导义务、退换货等情况都会造成合同履行不当、不全面进而要求解除合同。

        我们认为为了更容易得到法院认可，需要搜集《商业特许经营管理条例》中关于特许经营模式的专门证据，比如“两店一年”、信息披露和招商宣传资料（互联网招商信息往往很难证明直接的身份关系）等信息，另外，从这些信息以及双方的往来中分辨是否有虚假宣传、欺诈宣传、傍名牌（挂羊头卖狗肉）等情况，最后是搜集在合同履行过程中的违约行为，如果判断具备足以解除合同的重大违约或者根本违约行为那更容易得到法官采信。

        3.  合同被解除、撤销或确认无效之后如何处理

       通常情况下，我们公认特许人涉嫌商业欺诈或者隐瞒事实，相对方被特许人是处于弱势地位，而被特许人通常的诉求都是希望返还特许经营费用，这点比较容易达到；但特许人制作的格式合同，要想继续挽回损失却有点难。在赔偿问题上，如果合同被迫解除，那可以追究责任方要求赔偿，但合同被撤销或者被确认无效以后会导致自始无效的后果，对于刚签订加盟合同的被特许人来说效果明显，但对于经营一段时间的被特许人则可能导致双方返还等新的矛盾。

        4.  举证责任的问题

       很多特许经营合同纠纷案件也会碰到举证责任的问题，按照谁主张谁举证的原则，被特许人往往很难举证特许人的一些欺诈事实，尤其是特许人通过第三方在互联网上的宣传信息，更加难以确定背后的身份信息。所以我们认为有必要加强特许人的举证责任，法官应该要求举证倒置，要求特许人提供证据证明履行了准确的信息披露义务和宣传信息，这样才能有利于查明事实真相，判断特许人是否构成欺诈。

五、对从事商业特许经营活动双方的风险提示和建议

       《商业特许经营管理条例》的出台从特许权人角度，可以发挥特许权人的创造创新能力，将优质的产品和服务标准化，通过商业特许经营模式进行推广和规范，惠及更多的消费者；从被特许人角度，商业特许经营模式可以给被特许人一份工作甚至事业，也能防止其受到民事欺诈甚至是刑事欺诈。

       从目前发展来看，特许经营模式广泛运用到餐饮、零售、洗衣、室内装修等行业，但出现的问题也层出不穷，像我们遇到的案件更多是批量性质和类金融性质，同时涉及到预付卡的归集资金问题，这样导致广大潜在的加盟商很难规避风险，甚至传导到普通消费者，不仅造成社会资源配置不当，也产生很多纠纷和矛盾。

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