初创公司股权架构的法律建议及案例分析

一、初创企业股权设置应当注意的问题

 

（一）股权结构不要平均化

 

①不建议创始团队开始持股的人超过3个。

 

②不建议平分股权。比较理想的情况是团队里面的大股东能保持不低于66%的股份。

 

③创业初期应当充分考虑未来公司如何应对融资带来的股权的稀释。

 

（二）股权分配的基本原则是，利益结构要合理，贡献要正相关

 

①《公司法》T42　股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

 

②《公司法》T48　董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

 

③建议对资源型创始人给予股权不要超过5%，否则在公司发展到一定阶段会造成发展障碍。

 

④对于只是承诺投入短期资源，但不全职参与创业的人，最好的办法是一事一议，一把一清，一事一结，而不是通过股权长期深度绑定。

 

（三）严格限制第一轮天使投资人的股份持有比例，最好天使投资占比10%~30%。

 

天使投资人持股：不超过30%。否则在融资过程中股权容易被稀释

 

（四）慎重在创业初期对普通员工过早发放股权

 

在创业早期对普通员工过早发放股权，一方面造成公司股权激励成本很高，另一方面，激励效果很有限，容易产生反作用。

 

（五）一般做一次期权激励，拿出不超过10%的股份比较合适

 

（六）做好合伙人股权退出机制

 

为了避免大股东在需要全体股东一致同意时受小股东牵制，可以在章程里进行事先安排。

 

（七）对所有出让的股份，最好设计一个“回购条款”

 

为将来的公司发展股份空间留个口子。除此之外，在企业未来融资过程中，应当注意在合同中设立优先分红条款、反稀释条款等。

 

P.S. 新公司法为了有效保护中小股东的合法权益，明确规定了中小股东的股权回购请求权，有限责任公司股东的股权回购请求权是指异议股东在出现法律规定的某些特殊情况下，有权要求公司对其出资的股权予以收购。有限责任公司异议股东股权回购的事由在新公司法第七十五条第一款中做了规定。

 

（八）合伙人之间争取做到事先约定，一事一结

 

以免因为之前的历史遗留问题影响企业后续发展。

 

二、股权激励

 

人才是21世纪的根本。“千军易得，一将难求”。如何留住人才？发挥人才潜力、利益捆绑、双方共赢！

 

方法：（一）股票期权

 

“股票期权”指股份公司赋予激励对象购买本公司股票的选择权，具有这种选择权的人，可以在规定的时期内以事先确定的价格（行权价）购买公司一定数量的股票，也可以放弃购买股票的权利，但股票期权本身不可转让、抵押、质押、担保和偿还债务。股票期权实质上是公司给予激励对象的一种激励报酬，该报酬能否取得完全取决于以经理人为首的相关人员能否通过努力实现公司的激励目标（股价超过行权价）。在行权期内，如果股价高于行权价，激励对象可以通过行权获得市场价与行权价格差带来的收益，否则将放弃行权。

 

通过实施股票期权的股权激励方案，可实现经营者与所有者利益的一致性，锁定期权人的风险，降低激励成本、吸引留住人才；不仅如此，股票期权的激励方式激励力度较大，模式相对公平。然而，股票期权的激励方式存在纳税和股票跌破行权价的双重损失的风险，可能引起经营者的短期行为的缺陷。总的来说，股票期权的股权激励方式适合那些初始资本投入较少，资本增值较快，在资本增值过程中人力资本增值效果明显的公司，例如高科技行业。

 

案例：

2014年12月26日，新三板挂牌企业楼兰股份(430657)发布公告，披露公司股票期权激励计划：

 

为了充分调动核心技术人员积极性，留住优秀人才，考虑到公司自身资本增值较快，同时为降低激励成本，公司决定以6.60元/股的价格针对19名核心技术人员发行了72万份股票期权，涉及的普通股数量约占总股本3500.05万股的2.06%;公司规定自股票期权授予日起二十四个月，自授予日起至满足行权条件后10个工作日可以开始行权，授予日为激励计划经公司股东大会审议通过之日。

 

公司还做了行权考核：

(1)公司最近一个会计年度财务会计报告未被注册会计师出具否定意见或者无法表示意见的审计报告。

 

(2)股票期权有效期内，激励对象研发工作有重大技术突破，并由此显著降低公司产品成本，而且经董事会组织评定通过。

 

（二）限制性股票(上市公司中最常用的)

 

“限制性股票”是指挂牌公司以低于二级市场上的价格授予激励对象一定数量的本公司股票，激励对象以自筹资金购买公司股票。限制性股票一般会设定股票锁定期，在公司业绩达到预先设定的考核指标后，方可按照约定的期限（可变现）和比例将股票进行解锁。

 

限制性股票的激励方案实施过程中，激励对象以较低价格购买，激励力度较大;此外，限制性股票的激励方式可激励经营者关注公司的长期增长。美中不足的是，限制性股票的激励方式存在业绩目标和股价的科学确定困难、公司对激励对象约束困难的缺点。整体而言，限制性股票的激励方式通常适用于业绩不佳、处于产业调整过程中或初创期的挂牌公司。

 

案例：

2015年5月26日，新三板挂牌企业新科生物（430175）发布公告，披露公司限制性股票激励计划：

 

为补充公司流动资金，优化公司财务结构，同时为了充分调动中高层管理人员及核心技术(业务)人员的积极性，激励中高层管理人员及核心技术（业务）人员关注公司的长期增长，达到长期激励的效果，公司决定以3元/股的价格(当时股票价格为6元 /股)针对60名公司高管和核心技术（业务）人员发行了266.67万股票限制性股票，涉及的普通股数量约占总股本7653.46万股的3.48%;激励对象持有的限制性股票分四次解锁，锁定期分别是自授予日起满12个月、24个月、36个月和48个月，锁定期满后激励对象可分别解锁（或由公司回购注销）占其获授总数10%、20%、30%和40%的限制性股票。

 

此外，公司还做了行权考核：

(1)2015-2018年的4个会计年度均以2014年净利润为固定基数，净利润增长率分别不低于20%、40%、60%、80%。

 

(2)根据《科新生物限制性股票激励计划实施考核管理办法》，激励对象上一年度绩效考核合格。

 

限制性股票的解除情形

在本协议有效期内，凡发生下列事由（包括但不限于），自情况核实之日起即丧失激励资格、考核资格、取消剩余分红，情节严重的，公司依法追究其赔偿责任并有权给予处分，处分包括但不限于停止参与公司一切激励计划、取消资格甚至除名。构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。

 

△因不能胜任工作岗位、违背职业道德、失职渎职等行为严重损害公司利益或声誉而导致的降职。

 

△公司有足够的证据证明乙方在任职期间由于贪污盗窃、泄露公司经营和技术秘密、损害公司声誉等行为，给公司造成损失的（建议：尽早申请专利）。

 

△开设或者参与相同或相近业务公司。

 

△自行离职或者被公司辞退。

 

△个人违反国家有关法律法规，因此被判定刑事责任的；（合法合规的重要性）

 

△违反公司章程、公司管理制度、保密制度等其他行为。

 

限制性股票的退出情形

（1）股权锁定期内只享受分红权，不享有转让权、表决权、继承权等其它权利。

 

（2）未公开上市企业，持股人转让解锁后的股份必须经股东会三分之二表决权以上的股东批准（包括受让对象、转让数量和转让价格的确定），在同等条件下原股东优先购买权，如果表决不同意转让的，由公司按确定的价格购买。

 

（3）当遇到有敌意转让或收购发生时，公司原股东有权阻止该股权转让。

 

（4）股权转让与受让双方必须到董事会进行登记备案，否则转让无效。持股人依法转让其出资后，由董事会将受让人的姓名、住所及受让的出资额记载于股东名册（由董事会登记受让人的姓名、住所及受让的出资额等信息）。

 

股票期权与限制性股票的区别

（1）权利义务的对称性不同。

 

股票期权是典型的权利义务不对称激励方式，期权持有人只有行权获益的权利，而无必须行权的义务;限制性股票的权利义务则是对称的，股票价格的涨跌会增加或减少激励对象的利益。

 

（2）激励与惩罚的对称性不同。

 

股票期权并不具有惩罚性，股价下跌或者期权计划预设的业绩指标未能实现，受益人只是放弃行权，并不会产生现实的资金损失。而限制性股票则存在一定的惩罚性。在激励对象用自有资金或者公司用激励基金购买股票后，股票价格下跌将产生受益人的直接资金损失。

 

（3）激励力度的区别

 

就同样数量的股票期权和限制性股票而言，期权的激励力度弱于限制性股票。因此，股票期权较适应于初始资本投入较少，资本增值较快，在资本增值过程中人力资本增值效果明显的公司，例如高科技行业;而限制性股票适用于业绩不佳、处于产业调整过程中或初创期的挂牌公司。

 

（三）员工持股计划

 

“员工持股计划”(Employee Stock Option Plan，简称ESOP)是指通过让员工持有本公司(股票或期权而)使其获得激励的一种长期绩效奖励计划。在实践中，员工持股计划往往是由企业内部员工出资认购本公司的部分股权，并委托员工持股会管理运作，员工持股会代表持股员工进入董事会参与表决和分红。

 

通过员工持股计划的激励模式，可以实现利益捆绑，提升公司竞争力，还可以提供新的市值管理工具，促进公司股价上涨;不足的是，这种激励方式扩充股市增量资金的作用有限，而且可能会危及到二级市场投资者的利益。整体来看，这种激励方式适用于进行重组活动的挂牌公司，或是需要融资的挂牌公司。

 

三、初创企业可能面临的风险和防范

 

（一）创业项目选择太盲目，要考虑项目本身是否合法

 

很多创业者选择的项目本身不合法，比如驾照销分、信用卡套现、办假证（学历、证书…）等等，虽然“市场”需求巨大，涉嫌犯罪的项目本身不可能得到法律的保护。

 

还有部分项目目前属于法律的空白，比如滴滴专车，从运营模式到乘客安全均存在着较大的争议。

 

（二）缺乏合理的创业合伙协议，缺少股权合理分配

 

缺乏合理的合伙协议表现在，随意套用固定格式的公司章程，由公司代办机构代替制作并签署各类设立文书和股东会决议，随意安排选择公司法定代表人、董事或监事，为规避法律而确定隐名股东，为享受税收等优惠而向工商管理机关或税务机关虚假陈述公司注册地址，或向前置审批机关报送虚假资质文件等情形，这些都将为公司后续经营遗留下法律风险。

 

（三）创始人危机

 

很多公司的失败是因为创始人不能很好地解决快速增长所带来的挑战。

而成功的创业者擅长“适时而动”，善于根据变化及时做出调整、改变。

 

（四）知识产权风险及商业秘密保护

 

初创公司推出的新产品经常会面临竞争对手的抄袭，面对一波波的竞争者，初创公司更需要懂得如何建立自己的护城河。在商业秘密保护方面，公司需要和员工签订保密协议（竞业禁止条款），筛选重要信息进行分级，建立完备的文件管理系统。

 

（五）资金和社会资源缺乏风险

 

初创企业极可能会面临原始投资大，资金不足且无人投资的状况，这时候要节约成本，以及做好公司资产、债权债务管理。

 

（六）财务风险及财务规范

 

企业运营初期，很多财务管理不规范，出资人财产和企业混同且财务管理混乱。对于财务风险的防范方式包括在合伙协议中对财务做出明确约定，最好内控管理及规范内部审批流程。

 

建议：企业要上资本市场，更需要规范。

 

（七）人力资源及劳动保障风险

 

公司应当和劳动者签订劳动合同，缴纳医社保，高科技产业应特别注意拟招聘的员工是否和原单位有竞业限制或保密协议。公司应当注重员工的激励措施，以防别的企业“挖墙脚”，造成人才和技术无端流失。

 

（八）经营风险

 

初创企业开始时期合作伙伴的寻找、市场份额的开拓一般通过熟人介绍等方式居多，开展业务时，时常不签订书面合同，并据此形成交易习惯，这样时间一长，企业更难以意识到其中的风险。一旦出现纠纷，企业必然遭受经济损失，且得不到有效的法律救济。