企业改制及上市中需要注意的事项

(一)企业改制及上市方案如何制定？

1.制定一个完整、稳妥的改制及上市方案,一般需经下列两个程序：

中介机构开展尽职调查。保荐人、会计师、律师从各自不同专业角度进行，并提出各自的建议方案。

中介机构协调会。通过认证最终确定实施方案。

2.切忌：企业自行确定、或请投资咨询公司/私募基金公司/风险投资公司/创业投资公司等机构确定改制及上市方案，以避免不必要的重复工作/打补丁/推倒重来/无法补救等情况。

 

(二)企业改制及上市方案涉及哪些要素？

1.拿什么上市？——上市主体的确定

2.在哪里上市？——上市地的选择(主板/中小板/创业板/境外上市)

3.在何时上市？——申报发行时间的确定

4.具体怎么做？——实施步骤(改制重组-股份公司设立-拟上市运行-IPO申报-发行-上市）

 

(三)上市主体如何确定？

1.确定上市主体，涉及两个要素：

以哪个企业上市？——法人主体

以什么业务上市？——主营业务

2.确定上市主体时，企业与主业如何综合考虑，孰先孰后？

若业务单一，主业突出，且企业也单一的情况，上市主体较明确；

若业务单一，主业突出，但企业组织架构较复杂的情况，应根据企业自身条件(历史沿革、股权结构、资产规模、业务规模等IPO条件的符合程度)确定上市的主体，或通过重组确定；

若业务复杂，但企业单一的情况，需通过业务剥离或重整，使得主业突出且符合产业政策；

若业务体系复杂，且企业组织结构也复杂的情况，应如何确定？

(1)先确定主营业务。即最有卖点的业务是什么？需要综合考虑盈利能力、市场占有量及前景、产业政策、募集资金投资项目准备等因素，并通过企业重组达到业务重整。

(2)再确定法人主体。即根据确定的上市业务，匡定企业范围，然后根据企业自身条件确定上市的主体，并通过改制重组使其符合IPO条件。

(四)改制模式的选择

(五)改制重组的要求

1.基本原则

形成清晰的业务发展战略目标，合理配置存量资源；

突出主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力；

避免同业竞争，规范关联交易；

产权关系清晰，不存在法律障碍；

建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作。

2.公司发展战略

公司所属的行业定位、涉足新领域的规划、募集资金的投向以及有关从事研究及经营的领域等因素将很大程度上影响公司上市后在二级市场上的形象、再次融资能力，因此公司在改制时，对这些重要因素应高度重视，必须在发展战略上精心策划和整体考虑，给股份公司树立一个良好形象。

3.发起人及股东符合规定

公司的发起人应符合《公司法》等有关法律、法规规定的条件，且发起人或股东投入或变更进入公司的业务和资产应独立完整，人员、机构、财务等方面应与原企业分开。

公司应建立合理制衡的股权结构。《公司法》规定股份公司的设立应当由2人以上200人以下作为发起人，且半数以上的发起人在中国境内有住所。对单个发起人持股、关联出资合并持股及一致行动人持股占公司总股本的比例，相关法律无禁止性规定，但如该比例过高，相关审核部门会认为可能影响少数股东权益。另外，实务中主发起人原则上不得联合直接或间接控股的公司共同出资组建公司。

对“红帽子"企业(即名义为集体所有但实质为私人所有的企业)，为避免企业采取奖励等手段量化输送给私人的情况，避免出现产权纠纷，一般要求发行人出具省级政府的确认文件。对于一些将国有资产转让给个人的情况，要求发行人履行评估确认手续，并报送国资部门批准。

4.公司出资符合规定

依据《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币性资产作价出资；但是法律、行政法规规定不能作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于股份有限公司注册资本的30%。以非货币性资产出资的，应当依法办理其财产的转移手续。审计实务中一般按以下原则执行：

(1)发起人以其他非现金资产出资的，公司应取得其权属证明或完整的所有权；

(2)发起人以经营性资产出资设立公司，应投入与经营性资产相关的在建工程、为公司提供供应和销售服务的设施，以及与公司生产加工服务相关的设施；

(3)发起人或股东以经营性资产出资，应同时投入与该经营性资产相关的商标所有权、专利所有权、非专利技术所有权等，不得将相关的业务投入公司而保留上述无形资产；

(4)对外商投资股份有限公司的境外发起人确实无法将商标所有权投入的，公司应在证明不存在同业竞争或利益冲突的前提下拥有境内独占使用权；

(5)办妥经营性资产相关的土地使用权的变更手续，发起人应拥有与生产经营有关完整的土地使用权；

(6)发起人或股东以其持有的股权出资设立公司的，股权应不存在争议及潜在纠纷，发起人或股东能够控制且作为出资的股权所对应企业的业务应与所组建公司的业务基本一致。

 

5.突出主营业务

突出主营业务要求发行人必须拥有与主营业务经营相关的完整资产，符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第15条具体规定。

现行法规未对主营业务所占全部业务的比例进行明确规定，但实务操作中一般按以下原则掌握：

(1)发行前报告期核心业务及其相关业务收入之和占总业务收入的比例应不低于50%，或相同口径的利润比例不低于50%；

(2)募股资金投向原则上与主营业务相关；

(3)原则上不得与控股股东订立委托经营、租赁经营等协议。

IPO审核案例表明：

多种经营难过关，除非大型国有企业；

两种业务占比大，且互不关联的不可以；

两种业务属上下线产品，共同形成核心竞争力的应进入上市主体。

现行法规虽未对发行人的主营业务在同行业中的地位所处情况进行明确规定，但实务中发起人的主营业务应在所属行业排名前列或在特定区域具有较大的影响力。

6.避免同业竞争

公司与有实际控制权的单位(或个人)及其关联股东、其控制的企业法人应避免在公司主营业务及其他业务方面存在同业竞争或利益冲突。对是否存在同业竞争，发行人董事应从实际业务范围、业务性质、业务客户对象、与发行人产品的可替代性等方面判断，并充分考虑对公司及其他股东的客观影响。

公司控股股东或实际控制人应做出避免同业竞争的有效承诺。实务操作中一般还要求公司与发起人订立未来避免同业竞争的协议，和在有关发起人或股东协议、公司章程等做出避免同业竞争的规定。公司应采取措施保证不致因开展业务发展规划、募股资金运用、收购、兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动，产生新的同业竞争。

实务操作中，对存在同业竞争的，公司在改制重组阶段采取以下措施(但不限于)加以解决：通过收购将相竞争的业务集中到公司；竞争方将有关业务转让给无关联的第三方；公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务。

7.规范关联交易

要求在改制重组中尽量减少关联交易，尤其是与控股股东及其下属机构之间在供应、销售、生产加工等直接经营环节的关联交易。

实务操作中，公司申请发行上市前，关联交易应避免以下情形：

(1)发行人章程中应明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形；

(2)发行人应有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形；

(3)发起人或股东通过保留采购、销售机构，垄断业务渠道等方式干预公司的业务经营；

(4)公司依托或委托控股股东进行采购、销售，而不拥有独立的决策权；

(5)从事生产经营的公司不拥有独立的产、供、销系统，且主要原材料和产品销售依赖股东及其控股企业；

(6)专为公司生产经营提供服务的设施，未重组进入公司；

(7)主要为公司进行的专业化服务，未由关联方采取出资或出售等方式纳入公司，或转由关联的第三方经营；

(8)具有自然垄断性的供水、供电、供气、供暖等服务，未能有效地保证交易和定价的公允；

(9)公司与主发起人或第一大股东(追溯至实际控制人)及其关联股东、其控制的企业法人存在经营性业务(受)委托经营、(承)发包等行为；

(10)其他对公司产生重大影响的关联交易。

8.独立经营规范运作

应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力；

五个独立性：资产、人员、财务、机构 、业务等独立。

 

9.初步建立公司治理的基础

应依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，并保证相关机构和人员能够依法履行职责。

 

(六)公司股权的安排

1.股本规模

总股本规模适中的原则

保持较高每股收益(EPS)的原则

保持较高的净资产收益率

适当的资产负债率

2.股权结构

最大股东(实际控制人)的持股比例

实际控制人的持股形式(法人持股和自然人持股的匹配)

股权激励机制的考虑

引入战略投资者的考虑

 

(七)IPO申报时间的规划

 

(八)整体变更时的股权重组问题

有限责任公司整体变更为股份有限公司时，能否增加新股东或原股东同时追加出资？整体变更仅仅是公司形态的变化，因此除国务院批准采取募集方式外，在变更时不能增加新股东，但可在变更前进行增资或股权转让，即通过股权重组达到IPO要求。变更前的债权债务由变更后的股份有限公司承继。

 

(九)以净资产出资的资产评估

新《公司注册资本登记管理规定》第十七条规定：原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。

 

(十)净资产折股依据

新《公司法》第九十六条、《公司注册资本登记管理规定》第十七条规定：有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。但究竟是按账面净资产折股，还是按经评估确认的净资产折股，未明确界定。为使业绩能够连续计算，应当按经审计的账面净资产值折股。

 

(十一)股份有限公司设立中的资产评估调账问题

1.新设股份有限公司

新设股份有限公司的发起人可在资产评估结果基础上协商确定投入股份有限公司资产的价值，并据以折为股份。如果发起人共同认可了资产评估结果，则应该将资产评估价值作为入账价值，并据以折为股份。

 

2.整体变更设立

有限责任公司依法变更为股份有限公司，变更前后虽然企业性质不同但仍为一个持续经营的会计主体，不应改变历史成本计价原则，资产评估结果不应进行账务调整。

 

3.改制设立

改制设立资产评估能否调账的前置条件：改制前后是否为同一个持续经营的会计主体。

有限责任公司或非公司制企业整体改制为股份有限公司的，其改制前后为一个持续经营的会计主体，不应改变历史成本计价原则，资产评估结果不应进行账务调整。

如果有限责任公司或非公司制企业整体改制为股份有限公司时，根据资产评估结果进行了账务调整的，则应将其视同为新设股份公司，按《公司法》规定应在股份有限公司开业三年以上方可申请发行新股上市。

国有企业改制为股份有限公司时，按照现行国有资产管理办法，需要根据资产评估结果进行账务调整。原《公司法》第152条规定可连续计算以前年度经营业绩。但新《公司法》已取消这一规定。

 

(十二)发起人股权出资问题

1.发起人股权出资及其条件

(1)用以出资的股权不存在权利瑕疵及潜在纠纷；

(2)发起人之出资股权应当是可以控制的、且作为出资的股权所对应的业务应当与所组建公司的业务基本一致；

(3)应当办理股权过户手续；

(4)发起人以其他有限责任公司股权作为出资，同时需要遵守公司法中关于转让股权的规定，如需要全体股东过半数同意，且其他股东有优先购买权；

(5)一般应是控股股权。

 

(十三)资产产权的过户手续时间

1.原规定股东出资后6个月内需要办理资产权属的过户手续，新《公司注册资本登记管理规定》第十二条规定“公司设立登记时，股东或者发起人的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产转移手续的证明”，即在出资时就办妥过户手续。

2.新设公司(筹)如何过户？根据省工商管理局咨询结果，对于一般新设公司，可以先以货币出资成立，再以增资方式将非货币财产投入。

3.整体变更情况下如何过户？根据省工商管理局咨询结果，对于有限公司整体变更为股份有限公司，则仍可采用“承诺6个月内办妥资产权属过户手续”的办法。

 

(十四)IPO中主要涉税问题

1.申报期会计政策重新厘定影响利润涉税处理

主要是改制设立股份有限公司时需对前期按新的会计准则进行重新厘定引起。

因合理规划拟上市企业会计政策、会计估计而影响申报期间损益，按申报报表各期利润总额以适用税率计算所得税。

 

2.企业改制设立时增值税、营业税、土地增值税如何计征

当企业以整体经营性资产出资发起设立公司时，属于转让企业全部产权，即整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，不征收增值税。

当以货物出资(单独出资)时，应当视同货物销售交纳增值税。

当企业以不动产、无形资产出资(单独出资)时，不需要交纳营业税。

当企业改制以土地及建筑物投入时，可以免征土地增值税。

 

3.公司改制时，发起人以经营性净资产或经营实体评估作价出资，评估增值的税收处理

若以整体资产出资(整体改制)，在保留出资方法人资格且符合换股收购条件的情况下，不需计算确认资产评估增值部分的所得或损失；

若以其他非货币资产出资，应当将增值部分计入应纳税所得额，交纳企业所得税。

 

4.企业改制重组涉及的契税减免政策

有限责任公司整体变更为股份有限公司的，对改建后的公司承受原企业土地、房屋权属，免征契税；国有独资有限责任公司以其部分资产与他人组建新公司，且该国有独资企业(公司)在新设公司中所占股份超过50%的，对新设公司承受该国有独资企业(公司)的土地、房屋权属，免征契税；国有、集体企业实施“企业股份合作制改造”，有职工买断企业产权，或向职工转让部分产权，或者通过其职工投资增资扩股，将原企业改造为股份合作制企业的，对改造后的股份合作制企业承受原企业的土地、房屋权属，免征契税。

 

5.净资产折股涉及到的纳税事项

自然人股东：属于资本公积(仅溢价形成部分)折股的不需要缴纳个人所得税；属于留存收益(盈余公积+未分配利润)折股的部分需要缴纳个人所得税。

法人股东：按账面净资产折股不需要缴纳企业所得税。

在实际执行中，各地方政府都采取了相关税收优惠政策以培育、扶持企业上市，降低企业上市成本。

6.对违规享有的地方性税收优惠的处理

根据国发[2000]2号文《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》，除经国务院审批的外，只有符合现行税收征管法律法规规定的税收减免与返还才是合法有效的。

若拟上市企业所在地的税务法规、规章与国家税收法律、行政法规不一致，企业享受了地方优惠政策，一般采取的措施是：由主管税务机关出文确认拟上市企业没有税务违法行为，同时证监会审核时，要求原股东出具自行申报承诺函，并由律师出具法律意见书。

[注：以上涉税事项最终应以国家相关税法政策为准]