非法集资的识别与预防 ——从企业经营刑事风险防控角度

非法集资类犯罪在我国已形成爆发之势，据最高人民法院2019年1月30 日发布的《人民法院审理非法集资刑事案件情况》介绍，近年来，非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪迅猛增长，严重破坏金融管理秩序，危害国家金融安全。与此同时，一些企业和创业者，出于正当经营目的，仅依靠独有的商业模式和金融、互联网等专业专长，开拓创新经营，但由于缺乏法律专业知识，加之管理不当，认识不足，最终导致涉嫌非法集资的案例不在少数。本文结合近年来非法集资乱象丛生，对人们正常生活和国家金融秩序已造成严重危害的情况，从刑事律师经济犯罪预防工作的角度，从以下三个层面对这一违法甚至严重犯罪现象做出分析和建议，以帮助企业走上合规经营道路。

 

一、近几年非法集资犯罪情况：

《人民法院审理非法集资刑事案件情况》总结，近年来非法集资案件有以下几个特征：

1、案件处于集中暴发期，案件数量持续上升。2015年至2018年全国法院新收非法集资刑事案件分别为5843件、7990件、8480件、9183件，同比分别上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%；审结非法集资案件分别为3972件、6999件、8555件、9271件，同比分别上升70.1%、76.2%、22.2%、8.37%。

2、非法集资手段网络化、多样化，从实体产品转向金融产品。犯罪分子假借迎合国家政策，打着“金融创新”“经济新业态”“资本运作”等幌子，从种植养殖、资源开发、房地产向投资理财、网络借贷、股权众筹、虚拟货币转变，迷惑性更强，“金融互助”、消费返利、养老投资等新型犯罪层出不穷，互联网＋传销＋非法集资模式案件多发，层级扩张快，传染性很强。

3、跨区域大要案审判处置难度大，社会维稳压力大。跨区域重大非法集资案件不断出现，P2P领域尤为突出，这些案件涉及地域范围广，集资参与人众多，涉案金额巨大，社会影响重大，备受社会关注。许多案件在案发时往往资金链已经断裂，经济损失难以挽回，容易引发集资参与人不稳定因素。

从最高院总结的近年来非法集资案件以上三个特征可以看出，非法集资已经渗透在人们日常生活中的方方面面，且极具隐蔽性，往往被包装成创富神话、国家支持产业、金融新模式，甚至是表面是正当的模式，运作却背道而驰等等冠冕堂皇的形象。这种现象，使得人们难以区分是真正的正当的商业形式还是非法集资的犯罪行为，而无法识别。现实中，也有一部分非法集资案件，并非事先预谋的犯罪行为，而往往是从开始的真实创业目的演变而为犯罪的，这种演变由于从开始的不合规融资、财务管理不当、资金用途不当，最后导致资金链断裂，而变性为非法集资犯罪。

 

二、非法集资的识别：

企业在非传统方式融资或创新经营模式前应先对非法集资的性质和种类进行识别，认清楚哪些做法或情形属于非法集资性质，谨防触碰红线。具体而言，非法集资的识别如下：

1、什么是非法集资：

非法集资是指单位或者个人未依照法定的程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为。非法集资分为非法吸收公众存款和集资诈骗两种性质，依据我国《刑法》规定，均属于犯罪性质。

刑法规定如下：

第一百七十六条　【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

第一百九十二条　【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

2、非法集资常见表现形式：

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问

题的解释》

第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个

人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的”非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

    （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

    （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

    （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

    （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

 第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条

件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

    （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

    （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

    （三）以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

    （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

    （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

    （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

    （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

    （八）以投资入股的方式非法吸收资金的;

    （九）以委托理财的方式非法吸收资金的;

    （十）利用民间”会”、”社”等组织非法吸收资金的;

      (十一) 其他非法吸收资金的行为。

第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为”以非法占有为目的”:

    （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;

    （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;

    （三）携带集资款逃匿的;

    （四）将集资款用于违法犯罪活动的;

    （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;

    （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;

    （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的;

    （八）其他可以认定非法占有目的的情形。

3、非法集资如何认定：

最高人民法院   最高人民检察院   公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：

人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

 

三、非法集资的预防：

企业在以非传统方式融资或创新经营模式时，一定要有法律风险意识，切不可掉以轻心。很多企业主往往注重商业模式和金融方案，而淡化法律意识，甚至认为法律是打官司时才用，对企业来说，即便打官司也不是什么大事，一般不伤筋不动骨，在她们看来，发展才是硬道理。殊不知，无数的事例已证实，没有合法合规的前提，一切都是枉然。全面依法治国，建设社会主义法治国家是我国发展进步的必然趋势，跟随着依法治国的步伐，国家一切领域的法制都在完善和进步，政府职能部门从严监管、司法机关办案力度不断加强已成定局。不管什么经营主体，都应有合法的组织结构和合规的运营管理，尤其是刑事风险防控，更是首当其冲，重中之重。

为此，企业以非传统方式融资或创新经营模式时需谨防法律风险，尤其要重视刑事法律风险，法务工作应做到：

1、革新意识。法制环境今非昔比，一切都变得更加规范，法律规定越来越科学合理，监管机制逐步完善。例如，与企业密切相关的银行账户监管、税收政策调整等等都与从前不同，这是有目共睹的变化。在此环境下，企业一定要有新的意识，不能还生活在过去，应转变观念，敬畏法律，注重法律风险预防工作。

2、刑民结合。传统观念中，企业法务工作往往重民商而轻刑事，总认为刑事律师的工作就是在刑事案件中给被告人做辩护，这其实是对刑事律师工作性质不正确的认识。现代刑事律师的工作范围不仅仅是刑事辩护，还包括企业经营刑事风险防控业务，为企业提供合规经营方案和对企业经营模式的合规性进行审查已经成为刑事律师的一项重要业务。

3、合规融资。促进企业非传统方式融资和创新商业模式的合规化是化解企业经营刑事风险，预防非法集资的核心工作。企业在开拓上述业务前应先由刑事律师就商业方案是否合规进行审查，谨防涉嫌非法集资犯罪性质。

最后，关于非法集资的识别与预防工作，随着司法实践的积累和法律的修改、监管的完善以及新型非法集资犯罪的出现，作者还将进行进一步的修正，期待为企业非法集资预防工作做出更多成绩。